新修订《食品安全法》第三十四条第（十）项规定，食品经营者禁止经营过期食品。第五十四条第一款规定，食品生产经营者应及时清理过期食品。经营过期食品，依据新修订《食品安全法》第一百二十四条第一款，罚款最少是5万元；而未及时清理过期食品，依据新修订《食品安全法》第一百三十二条，最轻是责令改正，给予警告。在食品经营场所发现过期食品，是认定为经营过期食品还是认定为未及时清理过期食品，目前基层执法实践中争议较大。究其原因是当前法律法规和规章对食品过期后该如何贮存和处理都没有详细的规定。下面，笔者结合相关规定对这一问题做一探讨。

　　争议焦点

　　当前，涉及经营过期食品违法行为定性的规范性文件有：2012年11月7日原国家食品药品监管局给江苏省局的《国家食品药品监督管理局办公室关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》、2012年上海市局发布的《上海市餐饮服务食品安全行政处罚适用指南（试行）》、2016年《北京市食品药品监督管理局食品类相关案件处理指导意见（二）（试行）》。

　　原国家食品药品监管局复函认为，超过保质期的食品进入餐饮服务单位食品处理区，应视为违法经营行为，相关处罚适用《食品安全法》第八十五条规定（对应的是新修订《食品安全法》第一百二十四条）定性为经营过期食品。食品处理区，指食品的粗加工、切配、烹调和备餐场所、专间、食品库房（包括鲜活水产品储存区）、餐用具清洗消毒和保洁场所等区域。

　　上海市局发布的文件认为，在当事人仓库等贮存场所发现的，包装上未标明不再使用的超过保质期的食品及食品添加剂，按照未按规定要求贮存、销售食品或者清理库存食品处理。在厨房、冷菜间等生产加工经营场所发现的，且未明确标明不再使用的超过保质期的食品及食品添加剂，按照经营过期食品处理。

　　北京市局发布的文件认为，一是在就餐区等向销售者开放的区域处发现过期食品（包括已开封及未开封），应定性为经营超过保质期的食品；二是定性经营或使用过期食品，必须取得证明经营、赠送了过期食品的证据或在餐饮加工制作中使用了过期食品的证据；三是在餐饮服务提供者操作间等未向消费者开放的区域处发现过期食品（包括已开封及未开封），无证据证明已直接销售、赠送给消费者或已使用过期食品加工制作餐饮，应定性为未及时清理变质或者过期食品。

　　此外，江苏省海门法院的一则司法判例也有助于执法人员对经营过期食品违法行为的认定。2013年1月，海门市卫生局检查时发现，金海酒店厨房操作间内的生食冰箱内存放着一盒光明植物黄油、一袋怡乐腊肠两种食品均已超过保质期。同年3月，该卫生局对金海酒店以经营过期食品为由处以4000元罚款。酒店提起行政诉讼，认为海门市卫生局认定经营过期食品的事实错误，证据不足，处罚不当，应当予以撤销。法院审理后认为，本案处罚的依据为超过保质期的食品，在被查时是储存在酒店冰柜内的，且未开封，不属正在使用（经营）中，被告以经营超过保质期的食品并按《食品安全法》第八十五条规定予以处罚，定性不当，适用法律错误。

　　不难看出，江苏海门法院的判决与北京市局文件的观点一致。上述三个规范性文件的分歧主要在：一是原国家局复函和上海市局文件对经营过期食品的定性规则都是将过期食品进入特定区域即视为经营使用。而北京市局文件采取的定性规则是使用过期食品原料必须有证据证明使用；二是原国家局和上海市局文件虽在定性规则上一致，但两者规定的区域不同，前者是进入包括库房、餐饮用具清洗消毒和保洁场所在内的食品处理区，而后者仅指进入厨房、冷菜间（食品粗加工、切配、烹饪和备餐场所、专间）。

　　问题辨析

　　执法部门在包括厨房、冷菜间在内的食品处理区等经营场所发现过期食品，没有其他佐证，是否可以直接认定为经营过期食品？笔者的答案是否定的。以上述海门法院的案件为例，如执法部门在酒店厨房冰箱内发现过期食品原料，应启动立案调查，调查该食品原料进货和使用该食品原料加工的食品销售情况，看有无证据证明使用，如有证据证明，即可认定为经营过期食品。如查实未使用，应定性为未按要求贮存食品。如即使有使用嫌疑，但无法查实，在当前法律法规没有明确规定的情况下，也应疑错从无，定性为未及时清理食品。从证据学上来说，食品处理区发现过期食品不能成为经营过期食品的直接证据，只可能是间接证据。

　　值得一提的是，有人认为，食品贮存属于食品经营活动，所以，贮存过期食品就应当认定为经营过期食品。以演绎推理的“三段论”分析，大前提：经营过期食品应按《食品安全法》第一百二十四条处罚。小前提：食品贮存属于经营活动。结论：食品处理区贮存食品过期视为经营过期食品，应按《食品安全法》第一百二十四条处罚。内部证成看似成立，但外部证成则无法完成，这个命题的大前提与小前提之间是断裂的，其结论当然不成立。新修订《食品安全法》关于“食品经营”中的“经营”与“经营过期食品”中的“经营”定义和内涵不能等同，前者指一个环节或泛指一类活动，后者指一个行为。

　　解决途径

　　正因为目前对食品生产经营者清理过期食品后，下一步如何贮存和处置没有详细的法律规定，导致了认识上和实践上的不统一。日前公布的《食品安全法实施条例（修订草案送审稿）》第四十九条规定：“食品生产经营者应当对超过保质期的、变质的、回收的食品、食品添加剂登记造册，在有明确标识的场所单独存放，及时予以销毁或者采取其他无害化方式处理，并做好相关记录。”第一百七十九条规定：“违反本条例第四十九条规定，食品生产经营者没有在明确标识的场所单独存放超过保质期的、变质的或者回收的食品、食品添加剂，并登记造册的，或者未及时予以销毁或者采取其他无害化方式处理，并做好相关记录的，依照食品安全法第一百二十四条第一款进行处理。”

　　该送审稿对过期食品的贮存和处理进行了明确规定，完善了食品安全法规，笔者非常赞成。但对其定性及法律责任等同于经营过期食品这一规定，实际上属于对新修订《食品安全法》第三十四条第（十）项关于经营过期食品的扩大解释，笔者不敢苟同。扩大解释应当符合法律解释的方法。食品过期后的贮存和处理行为，究其性质，应当属于食品贮存，新修订《食品安全法》第一百三十二条有明确的法律责任。若行政法规另行规定，有与上位法《食品安全法》抵触之嫌疑。即使不抵触，笔者也建议对其法律责任单独规定，根据其社会危害性科学规定处罚种类和幅度。毕竟经营过期食品与过期食品贮存、处置的性质和危害后果大不相同。

　　综上，新修订《食品安全法》只规定了经营过期食品和未按要求贮存食品两种不同的违法行为，无论是依据处罚法定原则，还是证据学理论，执法部门不能仅凭过期食品存在于某个区域或场所这一单一证据进行认定，也不能凭当事人有可能使用而推理为经营，进而定性为经营过期食品。可见，送审稿对食品过期后的贮存和处理作出了规定，但其法律责任规定仍需进一步完善。